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数字经济发展的法治保障

内容摘要

论述数字经济的法治保障，我们先明白数字经济的基本含义，阐述数字经济在我国经济发展中的重要地位，数字时代的法律变革和权利保护，人工智能应用的法律保护，数字社会治理及其法治化、促进包容共享型数字社会法治，现行法律对数字经济发展法治保障的现行法律规定，再论述数字经济发展的法治保障。

国家统筹发展和安全，坚持以数据开发利用和产业发展促进数据安全，以数据安全保障数据开发利用和产业发展。

国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。

开展数据处理活动，应当遵守法律、法规，尊重社会公德和伦理，遵守商业道德和职业道德，诚实守信，履行数据安全保护义务，承担社会责任，不得危害国家安全、公共利益，不得损害个人、组织的合法权益。

关键词：数字经济  地位  发展  法治保障

作者简介:杜开周，云南省律师行业文化与联络宣传委员会委员、法律顾问委员会委员，荣获2020年云南省律师行业疫情防控和复工复产优秀个人，荣获优秀党员律师称号，云南省智能与数字经济协会法律顾问，云南上首律师事务所副主任执业律师，电话13888658124

2320609523@qq.com   邮编： 650100

一、数字经济的基本含义

数字经济是继农业经济、工业经济之后的一种新的经济社会发展形态。数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术（ICT）的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。

基于经济全球化发展格局，发展数字经济是国际大势，也是中国创新增长的新动能。

二、数字经济的重要地位

基于数字经济发展的国际大势，近年来数字经济已逐步占到中国GDP 30.6％的比重，带来280万新增就业人数，占中国年新增就业人数的21％。毋庸置疑，数字经济是近年来中国经济发展最为活跃的领域。2017年，数字经济首次写入《政府工作报告》，被视为撬动中国经济高速增长的新动力。

中国数字经济发展的初步成果向全球呈现了科技引领跨越式成长的巨大潜能与魅力。中国通过短短几年的时间普及了移动支付，跨越了构建了几十年甚至上百年的信用卡时代。在众多城市，已经可以做到无须依赖POS机（销售点情报管理系统），一部手机就可以解决日常交易的绝大部分需求。

数字经济在民生领域的应用以中国速度在全球经济发展中取得了务实又璀璨的成果。人们用手机挂号看病、缴付水电费、处理交通事故，在台风、暴雨等极端天气下，全民通过手机共同参与险情上报与预警。数字信息取之于民而用之于民，形成了良性循环。

“互联网＋”是数字经济发展的手段。过去两年，“互联网＋”在中国落地生根。在金融、医疗、教育、交通、O2O（线上到线下）等领域中直接贴近消费者的环节，“互联网＋”已经成为工具，或是改变着和用户的交互方式，或是催生出新的商业模式，或是用信息的交互带来效率的提升。

当前，数字经济已发展到新的阶段、新的领域，其运行势必要有配套的法治保障，以促进数字经济的健康发展、安全发展。

三、数字时代的法律变革和权利保护

（一）智能互联网背景下的“法律革命”

当今世界正经历一场前所未有的信息革命，推动着从桌面互联网一移动互联网一智能互联网的飞跃发展，引发了包括生产方式、生活方式、社会关系、价值观念、社会秩序等在内的全方位重大变革，很多方面甚至是颠覆性替代，因而，它对人类社会的深刻影响可能会远超农业革命和工业革命。在一定意义上讲，这已不再是应对新问题、新挑战、新领域那么简单，而是涵盖法学理论、规范制度及司法实践的“法律革命”和升级转型，需要有效应对。

新型经济关系和社会关系迅速涌现，并对传统生产生活关系产生了很大程度的替代、覆盖甚至颠覆。这将给法学理论、法律制度和司法体系带来极大冲击。

其一，既有法律规范难以有效涵盖和调整新的法益。随着智能互联网的飞速发展，各种新业态、新模式喷涌而出。于是，“产品与服务、分销体系、定价方法以及广告与促销模式均从原本集群、聚合式的商业权力体系中剥离出来，放弃满足各类需求的经济结构，转而向小型、分化、具体及定制平台进行一对一式运营”，经济发展业态开始全面迈向去中心化的分布式升级，呈现出指数级的巨大转换。从开车到股票交易、再到公司人员配置等一系列重大决策权，正在“从人手中转移到算法手中”。掌握了数据就意味着掌握了资本和财富，掌握了算法就意味着掌握了话语权和规制权。数据和算法已成为智能互联网时代的重要生产要素，进而孕育了新型的生产力和生产关系。这不仅使现代性的“理性人”转化成依托数据挖掘的可计算的“微粒人”，并“将会在这个数字和程序算法的世界里发展出一种新的人性形态”。同时，诸如虚拟财产、虚拟货币、智能合约、数据权利、智能机器人“行为”、算法“黑箱”等，形成了前所未有的利益关系和权利义务构架。与以往社会变革的一个重大不同是，它们涌现速度快、颠覆性强、复制度高、连锁扩张势头迅猛。因此，这并非某一领域的、某一行业的常速发展，而是呈现出全面的、深度的、爆发式的增长。面对这些新生事物、新生关系、新生法益，既有的法律概念、规则和原则难以对其予以有效涵盖，也难以对其作出及时有效的规制调整。即便通过修改法律条款、扩张性解释或者类比适用，也会遭遇捉襟见肘的困境

其二，既有规则逻辑的解释日显困难。法律并非抽象的机械规则，而是承载着一定的社会价值，反映着人们的行为规律和生活经验。因此，它所形成的规则逻辑才对规制过程及其后果具有正当合理的解释力和适用性，从而获得社会认同并产生公信力。当今法律体系是在工商业革命进程中不断发展而来的，当它遭遇智能互联网所带来的双层空间、人机共处和算法主导的生活场景时，必然会出现某些难以适应的困境。

在民商法领域，数据资源日益成为重要生产要素和社会财富，华为与腾讯、阿里和顺丰等企业巨头之间的数据之战不断上演，但数据和信息的性质、分类、权属、使用规则、法律责任等，却难以在现有民商法理论和规则中获得有效说明。司法实践中则更多采取行为保护（不正当竞争）或者法益保护（商业秘密）而非数据财产（权利）保护的进路。

访问权等新型权利，不得不去顺应新的数字经济生态。①同样，智能合约的代码书写、不可更改、自动执行等特征，使要约和承诺的理论与规则逻辑难以沿用，也难以对其作出合理阐释。有学者指出，“数字化经营的产品则几乎具有信息的量子属性、无形、无法量化，可以永久性复制，永远在转换过程中；似乎没有几种（如果有的话）常见的实体商务的规则可以实际运用于此”。这需要探索反映数字经济发展规律的新理论和新规则。

在刑法领域，快播案被视为刑法介入网络平台规制的典型案例。从技术上说，快播是在P2P模式取代了C／S模式（客户／服务器）后所出现的去中心化的互动共享机制。在更多的个案中，由于往往是按照传统刑法的既有理论和规则逻辑来规制互联网中立行为，其解释力和说服力亦明显不足。此外，诸如非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪等，也基本上是按照物理空间思维来“外在化”地笼统设定犯罪构成，并不是以数据信息属性和智能互联网的运行逻辑来“内在化”地作出细分，这种规则逻辑难以对窃取数据信息、侵犯虚拟财产、刷单炒信等行为实施有效规制和处罚。

在行政法领域，“平台经济”的崛起造就了全新的市场主体-平台企业。企业通过接入平台可以向消费者提供“面对面”的直接服务，体现参与性、分享性和普惠性。一方面，智能互联网带有明显的自由化、扁平化和去中心化的倾向，呈现出分散的大众和“微粒化”的消费者；另一方面，苹果、谷歌、微软等平台公司在“赢者通吃”的商业生态下，塑造了复合式、庞大“多环状生态圈”和覆盖式发展，形成了“要么利用平台，要么就被平台消灭”的发展态势，进而又形成了平台的“再中心化”。它们基于业态属性和运营需要，本身就拥有对平台市场营销秩序的自律管理权，而国家由于无暇、无力监管庞大多变、技术性强的平台交易，就以法律法规或规章形式来赋予它们审查管理权（审查管理义务）。例如，《刑法》设定的“拒不履行网络安全管理义务罪”以及《网络安全法》《反恐怖主义法》《关于加强网络信息保护的决定》《电信和互联网用户个人信息保护规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规和政府部门规章所要求的平台实名认证、信息审查、配合执法等管理权也即监管义务，其中就包括制定平台规则、处罚平台违规行为、解决平台纠纷等“准立法”“准执法”“准司法”权力。这种具有准公权力的平台横亘在政府与市场之间，形成了由分散的大众、多元的电商、集中的平台、实施负面清单制的国家所组成的多方博弈结构，这无疑对政府干预与市场自律的传统构架带来巨大的冲击，行政法理念、原则和规制方式也随之遭遇挑战。

其三，既有司法解纷机制遭遇明显障碍。智能互联网时代对司法制度形成的冲击，以互联网领域民事纠纷和刑事案件最为典型，传统的级别管辖和地域管辖出现失灵，迫使我们不得不重新思考网络空间的法律效力。同时，互联网犯罪的智能化、层级化、碎片化，使建立在传统地域和级别管辖基础上的犯罪侦破体系也难以适应，网络诈骗等犯罪的侦破率很低、成本很高。目前，我国虽然在杭州建立了互联网法院，但与海事法院、知识产权法院等不同，它没有自己的体系和清晰职责，在管辖范围、审级程序、案件审理、裁判执行等方面，也有较多的问题需要解决。

总之，这场信息革命给人类带来了超过以往任何时代的想象与创造空间，它将使我们都成为一个被算法所定义的“数据人”。在这里，“人类变成了制定规则的上帝，所有伴随人类进化历程中的既定经验与认知沉淀将遭遇颠覆性挑战”。对于法律制度而言，尽管稳定是应该固守的本分，但面对瞬息万变、颠覆创新的智能互联网的变革发展，容不得我们“守成待毙”。诚如霍姆斯所言，“在法律的故纸堆里皓首穷经之人或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来”。

（二）数字社会“人权”的法制化保障

历史表明，在每一代人权生成和新旧交替的过程中，都会面临复杂曲折的利益冲突和制度重构。当今数字经济和智慧发展亟需加强从理念、机制到规制策略的探索和构架，进而提供数字社会“人权”的法治化保障。

1．确立“数字人权”理念

与以往的农业经济、工商业经济相比，数字经济有两个质的飞跃：一是传统生产要素（如土地、劳动力、资本、技术等）及其相应的基础设施越来越多通过数字化来展现和发挥作用；二是出现了全新的生产要素，那就是每时每刻都在生成的人类生产生活数据，它已成为驱动经济增长的核心生产要素和新型基础设施，并加速推进了信息数字化一业务数字化一数字转型的发展进程，从而引发“从机械思维到数据思维的转变”。与此相应，适应数字时代的客观发展要求，推动从物理世界人权观到数字世界人权观的转型升级，就显得重要而紧迫。

数字技术这一颠覆性的技术革命既可能控制人们的生活，也可能服务人们的生活，而关键问题是，在数字化世界中，“针对哪些信息流是可以被允许的或被阻止的，哪些是需要鼓励或打压的，都需要在制度、激励、法律、技术或者规范方面进行清晰的设计和规划”。从而按照数字社会的生产生活规律来重塑人权价值观，确认和保护“数字人权”。

2．构建数据信息自主权的保护机制

“信息自决权这一法律概念拖延了数字化技术的应用进程，影响并限制使用正当性。但同时，我们又不愿意放弃对信息自决权的执着”。因此，我们应把信息自决权修正为数据信息自主权并推进其制度化，这样才能更好地维护信息权益和“数字人权”。

数字时代的人权保护，就必须走出传统的物理空间思维，适时确立场景化保护的理念和原则，进而更有效地为“数字人权”提供法治保障。

3.确立公法／私法的双重保护机制

基于数据信息的双重属性，“既不能仅仅为了保护自然人的权利，无限度地扩张自然人对个人数据的权利边界，从而妨碍数据的流动、分享与利用，也不能无视数据企业对其付出成本而合法地收集、存储和利用个人数据的权利”。这就需要对个人权利和数据企业之间进行私法上的权益界定和平衡保护。然而，算法“黑箱”、无方向监控等问题则不是一般私法所能解决的，即便是我们把重心从收集行为转向使用行为，也不足以化解公共安全与个人隐私、商业便利与隐私交换的深刻冲突，无法扼制它对人权的威胁。因此，亟需纳入人权领域，通过公法保护机制来加强人权保障。可见，只有构建公法／私法的双重规制机制，在法治框架下进行数字权益的平衡保护，才能更好地塑造智慧社会的法治秩序。

四、人工智能应用的法律保护

作为数字社会的人工智能应用，能给经济发展带来巨大的好处，但它也可能对我们现在所熟悉的社会造成巨大的破坏。如果我们要掌控这些技术所能带来的好处以及它将给社会带来的挑战，那么我们的社会需要认真考虑并建立一套指引这些技术发展的标准和政策”。目前，各个国家都开始从技术鼓励、政策应对逐步走向制度规制，如德国《联邦数据保护法》、加拿大《个人信息保护法案》、法国《数字共和国法》、英国《2017年数据保护法案（草案）》、欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）等。我国已颁布了《网络安全法》，先后发布了《国家信息化发展战略纲要》《新一代人工智能发展规划》《智能制造发展规划（2016～2020年）》《高等学校人工智能创新行动计划》等战略规划，相关的立法也势在必行。也就是说，“我们需要制定和论证新政策（法律、法规和关税）以规范各种新情况。

我国的《网络安全法》共七章七十九条，从网络安全支持与促进、 网络运行安全、 关键信息基础设施的运行安全、网络信息安全、监测预警与应急处置、法律责任等方面加强对人工智能网络安全的法律保障。其中总则部分规定， 国家坚持网络安全与信息化发展并重，遵循积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，推进网络基础设施建设和互联互通，鼓励网络技术创新和应用，支持培养网络安全人才，建立健全网络安全保障体系，提高网络安全保护能力； 国家制定并不断完善网络安全战略，明确保障网络安全的基本要求和主要目标，提出重点领域的网络安全政策、工作任务和措施；国家采取措施，监测、防御、处置来源于中华人民共和国境内外的网络安全风险和威胁，保护关键信息基础设施免受攻击、侵入、干扰和破坏，依法惩治网络违法犯罪活动，维护网络空间安全和秩序；国家倡导诚实守信、健康文明的网络行为，推动传播社会主义核心价值观，采取措施提高全社会的网络安全意识和水平，形成全社会共同参与促进网络安全的良好环境；国家积极开展网络空间治理、网络技术研发和标准制定、打击网络违法犯罪等方面的国际交流与合作，推动构建和平、安全、开放、合作的网络空间，建立多边、民主、透明的网络治理体系；国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作；网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任； 建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性； 网络相关行业组织按照章程，加强行业自律，制定网络安全行为规范，指导会员加强网络安全保护，提高网络安全保护水平，促进行业健康发展； 国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利，促进网络接入普及，提升网络服务水平，为社会提供安全、便利的网络服务，保障网络信息依法有序自由流动；任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动；国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务，依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提供安全、健康的网络环境；任何个人和组织有权对危害网络安全的行为向网信、电信、公安等部门举报。收到举报的部门应当及时依法作出处理;不属于本部门职责的，应当及时移送有权处理的部门。

五、数字社会治理及其法治化、促进包容共享型数字社会法治

（一）推动国家治理体系和治理能力现代化

从党的十八届三中全会开始，党和国家就把全面深化改革的总目标确定为“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，党的十九届四中全会又做出了重大《决定》，到21世纪中叶要“全面实现国家治理体系和治理能力现代化”，这一进程则置身于全球化和信息革命的深层背景之中。

（二）数字社会的治理方式，必然会在当下的法治建设进程中获得实践性展开，这就推动着法治的时代转型，并为中国探索自主性的法治发展道路提供了时代动力。

近代法治是人类一项重大的现代性文明成果，为社会提供了有效而稳定的权力制约、权利保障和秩序机制。然而，近代法治从产生那天起，就一直处于发展变革之中，呈现出明显的“未完成性”特征。如今，在从工商业社会向数字社会、从现代性向“超现代性”的迭代变革过程中，法治也随之出现了跨越式的转型升级。

在当今数字社会，现实世界与虚拟世界、物理世界与数字世界的边界逐渐消失，“每个人的数字生活将更加细节化”，一旦“制度性反应缺失，行为成本和后果更加难以计算”。因此，仅靠物理空间法治的良法善治原则就难以有效应对了，而应该扩展为数字善治的法治理念。

六、现行法律对数字经济发展的法治保障

（一）《中华人民共和国数据安全法》

于2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过自同年9月1日始实施的《中华人民共和国数据安全法》共七章五十五条，从数据安全与发展 、数据安全制度 、数据安全保护义务 、政务数据安全与开放 、法律责任等方面对规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用，保护个人、组织的合法权益，维护国家主权、安全和发展利益进行规制，提供了数据安全的法治保障。其中，数据安全与发展方面作了如下规定：国家统筹发展和安全，坚持以数据开发利用和产业发展促进数据安全，以数据安全保障数据开发利用和产业发展；国家实施大数据战略，推进数据基础设施建设，鼓励和支持数据在各行业、各领域的创新应用。 省级以上人民政府应当将数字经济发展纳入本级国民经济和社会发展规划，并根据需要制定数字经济发展规划；　国家支持开发利用数据提升公共服务的智能化水平。提供智能化公共服务，应当充分考虑老年人、残疾人的需求，避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍；国家支持数据开发利用和数据安全技术研究，鼓励数据开发利用和数据安全等领域的技术推广和商业创新，培育、发展数据开发利用和数据安全产品、产业体系；国家推进数据开发利用技术和数据安全标准体系建设。国务院标准化行政主管部门和国务院有关部门根据各自的职责，组织制定并适时修订有关数据开发利用技术、产品和数据安全相关标准。国家支持企业、社会团体和教育、科研机构等参与标准制定；国家促进数据安全检测评估、认证等服务的发展，支持数据安全检测评估、认证等专业机构依法开展服务活动。 国家支持有关部门、行业组织、企业、教育和科研机构、有关专业机构等在数据安全风险评估、防范、处置等方面开展协作；　国家建立健全数据交易管理制度，规范数据交易行为，培育数据交易市场；　国家支持教育、科研机构和企业等开展数据开发利用技术和数据安全相关教育和培训，采取多种方式培养数据开发利用技术和数据安全专业人才，促进人才交流。

（二）《中华人民共和国电子商务法》

2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并于2019年1月1日起施行的《中华人民共和国电子商务法》共七章八十九条，对通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动进行规范和提供法律保障，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动也是也是数字技术在经济发展中的应用，国家维护电子商务交易安全，保护电子商务用户信息，鼓励电子商务数据开发应用，保障电子商务数据依法有序自由流动。国家采取措施推动建立公共数据共享机制，促进电子商务经营者依法利用公共数据。也规定遵守《网络安全法》，共同维护网络安全。国家坚持网络安全与信息化发展并重，遵循积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，推进网络基础设施建设和互联互通，鼓励网络技术创新和应用，支持培养网络安全人才，建立健全网络安全保障体系，提高网络安全保护能力。

（三）《中华人民共和国网络安全法》

为保障网络安全，维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进经济社会信息化健康发展而于2016年11月7日通过自2017年6月1日起施行的《中华人民共和国网络安全法》，对应用数字技术进行网络建设、运营、维护，提供了规则依据和法律保障。前第四部分已就《中华人民共和国网络安全法》的规定作了大幅阐述，在本部分不再赘述。

（四）《中华人民共和国个人信息保护法》

自2021年11月1日施行的《中华人民共和国个人信息保护法》共八章七十四条，当数字经济得以深入广泛发展时，与数字时代密切相关的个人信息不断伴随着被“穿透”，使得个人信息隐私、安全受到威胁，甚至被他人或组织利用进行犯罪活动。所以对个人信息加强保护，促进社会稳定、和谐发展。个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。

个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。国家建立健全个人信息保护制度，预防和惩治侵害个人信息权益的行为，加强个人信息保护宣传教育，推动形成政府、企业、相关社会组织、公众共同参与个人信息保护的良好环境。国家积极参与个人信息保护国际规则的制定，促进个人信息保护方面的国际交流与合作，推动与其他国家、地区、国际组织之间的个人信息保护规则、标准等互认。

面对数字时代的新挑战和新问题，还要深入法学理论研究和广度专项立法，积极调整和适应数字经济的发展，从而广泛深入构建数字时代的法治秩序，为数字经济的可持续、健康高质量发展提供全面深层次的法治保障而不懈奋斗！

主要参考书目及法律

1. 《迈向数字社会的法律》 马长山著   法律出版社

2. 《数字经济》  马化腾 孟昭莉等著   中信出版社

3. 《中华人民共和国数据安全法》

4. 《中华人民共和国网络安全法》

5. 《中华人民共和国电子商务法》

6. 《中华人民共和国个人信息保护法》