杜开周律师网

企业运营中财税法律风险防范第三大核心问题 —— 企业支付佣金、进场费等回扣，是合法营销还是商业贿赂

  根据相关法律规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。本案中，珍味酒楼接受第三人五洲公司的专场费、进场费，且未将该笔收入入账，显然属于商业贿赂行为。现实商业活动中不乏以各类名目或以各种形式，给付对方企业或个人回扣的做法，但并非全部定性为犯罪。那罪与非罪的界限应如何界定呢？对此做初步的剖析。

【法理解读】

（1）商业贿赂的概念及构成要件

根据《反不正当竞争法》规定，商业贿赂是一种不正当竞争行为，其构成要件包括行为主体、主观心理、客体以及客体表现形式四个方面。具体说来，商业贿赂的行为主体包括行贿主体和受贿主体。对于行贿人，只能是特殊主体-经营者，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品行为，视为经营者行为。对于受贿人，根据国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得受收或者索取贿赂”，是普通主体，不仅限于经营者。

从主观心理上来看，商业贿赂行为主体需具有主观故意。即行贿者主观上是为了争取不法利益而给予对方一定的财物或利益。对于受贿者而言，则表现为利用交易优势或职务上便利，索取或者非法接受他人财物或利益而为他人提供交易机会或交易优惠条件。

从客体上来看，商业贿赂行为侵犯了复杂的客体。其所侵犯的法益不仅是商品经济的正常运行秩序，同时还侵犯了市场经济中公司、企业或者其他单位工作人员职务上的不可收买性与廉洁性。

从客体表现形式来看，商业贿赂行为的客体表现形式多种多样，较典型的有回扣、附赠等。无论是非法给予，还是收受或索取他人财物或利益，皆可构成商业贿赂。且贿赂行为一经发生，即告成立。不论该行为发生在交易机会或条件谋取或成交之前或之后，也不论行贿人所要实现的交易目的是否达到。

（2）商业贿赂罪与非罪的界限

在日常销售的情况下也会涉及给予对方折扣和佣金的情况，但却被认定为合法。因此当事人需在掌握了商业贿赂的构成要件及表现形式的基础上，清楚把握两者之间的区别。其中，两者之间最明确的界限是：明示如实入账与账外暗扣。

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条规定，经营者销售商品给予对方折扣应明示作出且如实入账；相反，若经营者未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载所收取的回扣、经费佣金等，则可涉嫌商业贿赂。

针对本案提及“进场费”、“专场费”，由于是日常生活中形成的习惯用语，因此并非所有的这类费用都被认为是商业贿赂。温州市中级法院就此归纳了三种不属于商业贿赂的例外情形：（1）经营者不参与商品的销售，而只向经销商提供销售的场所并收取场地使用费。此种现象乃纯粹意义上的“进场费”并不违法。（2）供应商和零售商合作销售，前者为销售商品进行必要投入后不论以何名义收取费用，均不构成商业贿赂。（3）零售商直接面对消费者提供的促销、让利活动，属于《反不正当竞争法》第13条规定的有奖销售。只要不违反该条规定禁止的三种有奖销售情形，其既不会破坏公平的竞争机制，也不存在权钱交易，不属于商业贿赂。

【风险提示】

（1）正常销售手段与商业贿赂的区分不清，容易招致违法责任

商业贿赂违反正常的商业惯例甚至相关法律，以给付额外财物或金钱的方式诱使买方购买自己的产品或服务。其侵害了正常的市场竞争秩序，造成不正当竞争，从而损害了其他竞争者的利益，为法律所不允许。而正常的销售手段，着眼于提高产品或服务的质量，符合商业惯例、符合法律规定的方式促进销售，对市场并不产生不良的竞争影响，故法律并不加以禁止限制。

（2）商业贿赂行为需承担民事、行政以及刑事责任

商业贿赂行为一旦违反《反不正当竞争法》，将会受到工商行政管理部门的行政处罚。有关单位或个人购买或销售商品时收受贿赂的，由行政管理机关按照前款的规定处罚。此外，商业贿赂行为已经成为孳生行贿、受贿等经济犯罪的温床，这还使企业面临着行贿受贿罪所导致的刑事处罚。商业贿赂涉及刑法分则中的8个罪名，分别在第三章的“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第八章的“贪污贿赂罪”中加以规定，其刑罚可判处3年以上5年以下有期徒刑、拘役或罚金；情节特别严重的，可以判处死刑，并处没收财产。另外，涉及美国企业的，还会遭到美国海外反腐败法案的追究。

（3）劣质的商业“潜规则”，终究酿成多败俱伤

企业的长远可持续发展所依赖的必定是健康公平的市场机制，即公平竞争或优胜劣汰的机制。但在现实生活中若企业目光短浅，行贿主体一方面认为获得商业机会，受贿主体另一方面则认为获得收益，这种看似“双赢”的假象使得这种潜规则屡禁不止。但其实商业贿赂的背后使行贿主体的经营成本被抬高，导致公司资源不能有效地分配至产品技术的提高或正当宣传手段等其他迫切需要改善的地方上，公司自身发展的停滞不前终究会被市场和消费者所淘汰。而且无论对于行贿还是受贿主体而言，一旦商业贿赂的行迹败露，其商誉将受到不可挽回的损害，消费者对其品牌及其产品失去了信心。

【律师支招】为防范法律风险，本律师有7招应对，现展示四招

第一招：需事先评估有关的进场费是否涉嫌扰乱市场竞争秩序的风险

如前所述，并非所有的“进场费”皆被认定为商业贿赂。若企业之间拟约定给予其中一方一笔“进场费”，双方应在约定之前充分评估有关进场费的约定是否符合自愿、平等、正当的原则以及该笔费用是否使付款方获得比其他竞争者优越的竞争地位或销售条件从而在行业市场竞争中产生不利的影响。若出现“权钱交易”的苗头，笔者建议应腰斩相应的付款或收款行为，同时应告诫对方当中所潜在的法律风险。另外，笔者需要提起各位读者注意的是，所谓的进场费并不必定是金钱的交付，任何经济利益（包括但不限于如吃喝嫖赌、性贿赂、购物卡、代金卡、会所会员卡、出国考察旅游、给予报销费用、介绍工作机会等等）的收受，都可构成商业贿赂的表现形式。因此，企业切勿意图另觅途径或形式去争取获得优势市场地位。

第二招：企业双方约定的“进场费”应由合同公开明确规定并如实入账，依法纳

税

双方约定的进场费，必须事先向所有的供应商公开，而且有关进场费用收取的目的及用途等都必须清楚详细地列明于合同之中。在协商一致的基础上，合同双方需严格按照合同约定执行，不得将有关款项挪作他用，更不能妄图以签署合同这种合法形式掩盖其非法目的。为督促合同双方切实履行合同及减少商业贿赂发生的机会，笔者建议通过增加违约成本的方式及在合同中添设反商业贿赂承诺声明，并有双方签字盖章。一旦单方出现商业贿赂的行为，如零售商索贿，合同另一方可根据合同追究其违约责任或根据声明向相关部门进行举报。

第三招：完善公司预防商业贿赂的业务流程设置，规范相关采购、销售和财务流

程

完善企业内部体系建设是预防商业贿赂的一大利器，企业应细化各个部门的正规操作守则，并注意保留部门书面文件及相关单据，已作日后证据之用。就处于商业贿赂风口浪尖位置的财务部门而言，财务人员就相关“进场费”应在依法设立的反映其生产经营活动收支的财务账上依照财务会计制度规定明确如实记载，不得以不计、转计其他类别或做假账的形式收支“进场费”。此外，为最大限度地填补制度上的漏洞，建议企业可通过实施常规性和突发性检查制度，增加企业反商业贿赂的震慑力同时落对反商业贿赂制度的执行。

第四招：企业需定期向相关业务和财务人员开展反商业贿赂专项普法宣传

如前所述，企业员工为牟取公司利益而进行的商业贿赂行为将牵涉该公司一并受罚，所以公司必须重视员工对商业贿赂行为的问题。为此，笔者建议企业应定期开展相关普法讲座，加深员工对此方面的了解和认识，让其明确商业贿赂的危害和企业、个人面临的严重后果，并借此向各员工明确公司反商业贿赂的决心。最后，企业对参与商业贿赂的人员需严加惩戒，除经济上给予制裁外，还要视情节轻重提起刑事追诉，提高对商业贿赂的震慑力。