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公司经营中可能涉及到的第四大核心问题—— 国企高管持暗股与他人合营同类企业非法获利，是否构成刑事犯罪

司法实践中，非法经营同类营业罪在认定时，往往存在以下难点问题，即犯罪主体中的“经理”包括哪些人？是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件？本罪中“同类营业”的含义和范围等等？本节通过相关案例，厘清该罪在认定中的模糊认识，以有效引导企业工作人员，依法、依规经营。

【法理解读】

非法经营同类营业罪的犯罪构成要件

（1）侵犯的客体：国有公司、企业的利益。

（2）客观方面：表现为利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。《刑法》规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。该款对非法竞业经营行为主体的竞业界限做了规定。“同类营业”实践中，有以自己名义经营同类营业的；有以他人名义谋取自身利益经营同类营业的；有自己不出资、为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，从中获取经营报酬的。《刑法》规定的竞业界限限定在国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业上。虽国有公司、企业的董事、经理兼营不同类营业亦被限制，但不属刑法调整范围。

（3）犯罪主体：特殊主体。即国有公司、企业的董事、经理。对于“经理”的范围、标准，刑法没有采取列举的方式。实践中有总公司经理、分公司经理、部门经理及各副经理或总裁、厂长、机构负责人等称谓，如将“经理”限于正职、总公司一级经理，那副总经理、分公司经理、部门经理等从事竞业，同样会对国有公司、企业的经营构成重大威胁，使非法经营同类营业罪的客体受到侵犯，使公平竞争的市场秩序遭到破坏，最终损害社会公共利益。因此，对《刑法》第165条规定的“经理”范围不能理解得过窄，否则会发生法律标准的失衡。所以，非法经营同类营业罪犯罪主体“经理”的范围应相同于新修订的《公司法》高级管理人员的范围。

（4）主观方面：故意，并且必须具有获取非法利益的目的。《刑法》规定：非法竞业经营行为主体自营或者为他人经营与所任职公司同类营业获取非法利益，数额必须达到巨大。这是对非法利益主体的规定。“非法利益”，可以是国有公司、企业的董事、经理本人获得，亦可是自己经营或者为他人经营的同类公司、企业获得。获取非法利益主体的不同，不影响非法经营同类营业罪的成立。同时，构成非法经营同类营业罪还要求获取的非法利益数额巨大。对实践中存在的未实际获得非法利益或获取的非法利益数额未达到巨大，但却给国有公司、企业造成了巨大财产损失的情形，刑法目前未作追究。

【

风险提示】

国有公司、企业的董事、经理不得利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益；否则，可能涉嫌非法经营同类营业罪。

【律师支招】

（1）非法经营同类营业罪的“经理”包括哪些人

本罪中的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。其中的“经理”包括哪些人呢？从立法原意来看，本罪中的经理应当仅限于国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即国有公司中的总经理以及国有企业中负责全面工作的经理（厂长）。理由是：

本罪的规定来源于《公司法》之规定。①根据《公司法》规定，②该条中的高级管理人员包含公司法中的经理、副经理。既然刑法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，对公司、企业其他所谓的经理（如副总经理、部门经理）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业进行处罚，便缺乏足够的法律依据，有违罪刑法定原则。因此，本罪中的经理应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即总经理。不过，总经理之外的其他经理不可能成为本罪主体，并不意味着这些人不能利用职务便利非法经营同类营业。事实上；这些人完全可能实施本罪中的危害行为。因此，刑法关于本罪犯罪主体的立法存在缺陷，应当将本罪主体由公司、企业董事、总经理扩大到公司、企业负责经营、管理活动的工作人员。

（2）是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件

大多数国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，都损害了其所在的国有公司、企业的利益。但是并不能排除某些非法经营同类营业的行为没有损害国有公司、企业的利益，或者至少没有足够的证据证明该行为损害了国有公司、企业的利益，而这些行为并不能被一概排除在非法经营同类营业罪之外。《公司法》第148条明确规定，公司董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。可见，无论国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的行为是否给国有公司、企业造成损

①《公司法》规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以

公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营

或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

②《公司法》第216条：“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务

负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员···害，都违反了该条规定，属于非法经营同类营业的行为。相应地，《刑法》第165条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自已经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的法利益数额巨大（如达到100万元），根据上述法律和司法解释的规定，完全应当以本罪追究其刑事责任。可见，根据法律的规定，本罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。从法理上分析，制定本罪的目的在于贯彻《公司法》中有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，也不要求非法经营同类营业行为必须对国有公司、企业利益造成损害才构成本罪。

（3）本罪中“同类营业”的含义和范围

关于何谓本罪中的“同类营业”，刑法理论界存在分歧意见。从本罪所侵犯的客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。认为同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业的观点不妥之处在于“类似品种”的提法上，因为“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。例如，甲任职单位生产的是摩托车，其自己经营的是电动自行车，二者是否属于类似品种，就可能引起争议，从而引发司法实务中的难题。同类营业不要求商标的名称、商品的包装、装潢相同或者相似。例如，行为人任职单位生产的空调名叫冷霸，自己经营的空调名叫冷王，两种产品在包装、装潢上相差甚远，并不影响其行为属于非法经营同类营业。所经营产品的品种、性能、用途有一项不相同，则不属于经营同类营业。比如，行为人任职单位以及自己私自经营的单位生产的品种都是空调，但其单位的空调性能是制冷，而其自己经营的单位的空调是制暖，则不属于非法经营同类营业。因为在这种情况下并不会抢占其任职单位的市场，破坏其任职单位的经营活动。

在认定同类营业时，还需要注意以下两个问题：

（1）构成本罪并不要求行为人自己或者为他人经营的单位的经营范围与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全相同。

（2）“同类的营业”既包括国有公司、企业正在经营的营业，也包括虽然没有经营，但已经投资，准备开展有关经营的营业。这是因为，在国有公司、企业已经投入资金，准备开展有关经营活动的情况下，行为人利用其担任国有公司、企业的董事、经理的职务便利，抢先自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，必然使其任职单位的有关计划陷入被动，投入的资金可能损失殆尽，其行为的恶劣程度和可能造成的危害后果与非法经营国有公司、企业正在经营的营业相比，难分伯仲。同时，根据刑法的有关规定，本罪中的同类营

业，并不要求必须是正在经营的营业。因此，行为人利用职务便利，非法经营与其任职单位虽然没有经营，但已经投资准备经营的同类营业，如果非法获利数额巨大，应当以本罪论处。